Sur le principe de confidentialité appliqué aux médiations

Dans sa rédaction issue de l’art. 5 de la loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIème siècle l’art. L.213-2 cja édicte : « Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. » Aussi, tout au long du processus de médiation le respect de la confidentialité est une ardente obligation pour le médiateur ; ce principe s’impose aussi aux médiés.

De quelques définitions et observations terminologiques

Il n’existe pas, à la connaissance du rédacteur de ces lignes, de définition légale ou jurisprudentielle de la confidentialité encore qu’il ne soit pas impossible de regarder comme un effort de définition le deuxième al. de l’art. L.213-2 cja précité : « … Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance juridictionnelle ou arbitrale… »

Le mot confidentiel/confidentielle : ne figure pas dans le Dictionnaire de l’Académie française avant la cinquième édition qui en donne cette définition :  Terme de négociation, qui signifie tout ce qui se dit en confidence par opposition à une déclaration ministérielle.

Dans la sixième édition du Dictionnaire de l’Académie française : Terme de négociation. Qui se dit, qui se fait en confidence ; par opposition à Officiel.

Dans la huitième édition du Dictionnaire de l’Académie française : Qui se fait en confidence. En terme de Négociation et d’administration, il se dit par opposition à Officiel.

Dans la neuvième édition du Dictionnaire de l’Académie française : XVIII° siècle. Dérivé de confidence sur le modèle du latin médiéval confidentialis.
1. Qui se fait en confidence, en secret. Un entretien confidentiel.
2. Qui ne doit être communiqué qu’à des personnes qualifiées. Une lettre, une note confidentielle. Un dossier, une pièce portant la mention « confidentiel ». Des renseignements fournis à titre confidentiel.

Le mot confidentialité : est apparu dans la neuvième édition du Dictionnaire de l’Académie française : XX° siècle : Dérivé de confidentiel, sur le modèle de l’anglais confidentiality. Le fait d’assurer le secret.
Dans le Lexique des termes juridiques Dalloz : [Procédure civile] Exigence imposant au destinataire d’une information de ne pas la révéler à autrui, en vue d’en empêcher une utilisation préjudiciable.

Pour conclure en parodiant l’art. L.213-2 cja : est confidentiel ce qui ne peut être divulgué.

Le rappel insistant du principe de confidentialité

Ce principe était énoncé dès la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. Il est confirmé par l’art.7 de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 et soigneusement transposé en droit français par l'ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011. La confidentialité figure au nombre des principes garants de la qualité de la médiation dans le Charte éthique des médiateurs dans les litiges administratifs rédigée par le Conseil d’État ; elle est enfin précisée par la fiche pratique "La médiation dans les litiges administratifs" publiée sur le site du Conseil d’État.

Ce principe se fonde sur l’idée exposée ainsi par le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance sus mentionnée : « Ce principe apparaît essentiel pour le succès de la médiation. En effet, à défaut, les parties pourraient craindre que les constatations du médiateur ou les déclarations recueillies au cours de la médiation ne soient divulguées à des tiers ou utilisées dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale subséquente.» Il constitue donc une garantie essentielle pour chacun des médiés. [Cf. l'article de M. le professeur Laurent IZAC "La confidentialité, principe directeur du processus de médiation en entreprise", principalement pour ce qui concerne la présente page le point B de la première partie.]

Ainsi que le soulignait le rapporteur public dans ses conclusions sous C.E. 14 juin 2018, n°408265 : "Cette confidentialité est essentielle au mécanisme de la médiation : la possibilité d’un accord repose sur la possibilité de pouvoir, en dehors d’une procédure judiciaire qui implique une forme de publicité, tout se dire et tout dire au médiateur sans risque de réutilisation des informations ; le respect de l’accord repose souvent  tout autant sur cette obligation de confidentialité. C’est une des forces de la médiation par  rapport à d’autres formes de conciliation.»

L’étendue du principe

Un principe ne vaut que par son application pratique.

  Par le médiateur, sur lequel le respect de ce principe pèse lourdement :

1. S’agissant des relations entre le médiateur et les médiés, particulièrement des constatations du médiateur le respect de ce principe est impératif. il doit aussi être particulièrement vigilant à ne rien divulguer aux autres parties de ce qu’il aurait pu entendre et apprendre lors d'entretiens séparés avec une partie ou son conseil. Il peut cependant écarter ce principe, s’il le juge utile, avec l’accord circonstancié et explicite de cette partie.
2. S’agissant des relations du médiateur avec le juge, spécialement en cas de médiation organisée par le tribunal, en fin de médiation, le médiateur se borne à informer ce dernier de ce que les parties sont parvenues ou non à un accord (art. L.213-9 cja. C’est en effet une garantie du bon déroulé de la procédure juridictionnelle que le juge qui a ordonné la médiation soit informé de son succès ou de son échec. pour autant, il ne doit en aucun cas lui rendre compte des motifs de ce succès ou de cet échec.
3. Le médiateur qui passerait outre, ne serait-ce que par inadvertance, pourrait entrer dans les prévisions de l’article 226-13 du code  pénal, en vertu duquel « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende.» Sa responsabilité civile pourrait, parallèlement, être engagée.

  Par les parties :
Ainsi que le précise expressément l’art. L.213-2 cja, en pratique le respect du dit principe a pour objet d’interdire aux parties de divulguer à des tiers les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours du processus de médiation. Il s’oppose de même à ce qu’elles en fassent état au cours d'une procédure judiciaire ou arbitrale. Par décision du 9 juin 2022, la Cour de cassation, 2° ch. civ., pourvoi n°19-21.798 a jugé que « l'irrégularité qui entache l'acte introductif d'instance, en ce qu'il méconnaît le principe de la confidentialité des constatations du médiateur ou les déclarations recueillies au cours de la médiation, cause nécessairement un grief au défendeur ; »
Les parties conservent cependant la possibilité de présenter à la juridiction saisie des moyens de preuve qu'elles auraient pu produire à défaut d'une médiation.

 Par les autres participants au processus de médiation :
Les tiers que les parties auraient invités sont également soumis à ce principe de confidentialité encore qu’il puisse paraître sans pertinence pour les personnes soumises à raison de leurs statuts au secret professionnel, par exemple les avocats et les experts.

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Les limites de la garantie de confidentialité