Dans sa rédaction issue de l’art. 5 de la loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIème siècle l’art. L.213-2 cja édicte : « Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. » Aussi, tout au long du processus de médiation le respect de la confidentialité est une ardente obligation pour le médiateur ; ce principe s’impose aussi aux médiés.
Il n’existe pas, à la connaissance du rédacteur de ces lignes, de définition légale ou jurisprudentielle de la confidentialité encore qu’il ne soit pas impossible de regarder comme un effort de définition le deuxième al. de l’art. L.213-2 cja préciteé : « … Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance juridictionnelle ou arbitrale… »
Le mot confidentiel/confidentielle : ne figure pas dans le Dictionnaire de l’Académie française avant la cinquième édition qui en donne cette définition : Terme de négociation, qui signifie tout ce qui se dit en confidence par opposition à une déclaration ministérielle.
Dans la sixième édition du Dictionnaire de l’Académie française : Terme de négociation. Qui se dit, qui se fait en confidence ; par opposition à Officiel.
Dans la huitième édition du Dictionnaire de l’Académie française : Qui se fait en confidence. En terme de Négociation et d’administration, il se dit par opposition à Officiel.
Dans la neuvième édition du Dictionnaire de l’Académie française : XVIII° siècle. Dérivé de confidence sur le modèle du latin médiéval confidentialis.
1. Qui se fait en confidence, en secret. Un entretien confidentiel.
2. Qui ne doit être communiqué qu’à des personnes qualifiées. Une lettre, une note confidentielle. Un dossier, une pièce portant la mention « confidentiel ». Des renseignements fournis à titre confidentiel.
Le mot confidentialité : est apparu dans la neuvième édition du Dictionnaire de l’Académie française : XX° siècle : Dérivé de confidentiel, sur le modèle de l’anglais confidentiality. Le fait d’assurer le secret.
Dans le Lexique des termes juridiques Dalloz : [Procédure civile] Exigence imposant au destinataire d’une information de ne pas la révéler à autrui, en vue d’en empêcher une utilisation préjudiciable.
Pour conclure en parodiant l’art. L.213-2 cja : est confidentiel ce qui ne peut être divulgué.
Ce principe était énoncé dès la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. Il est confirmé par l’art.7 de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 et soigneusement transposé en droit français par l'ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011. La confidentialité figure au nombre des principes garants de la qualité de la médiation dans le Charte éthique des médiateurs dans les litiges administratifs rédigée par le Conseil d’État ; elle est enfin précisée par la fiche pratique "La médiation dans les litiges administratifs" publiée sur le site du Conseil d’État.
Ce principe se fonde sur l’idée exposée ainsi par le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance sus mentionnée : « Ce principe apparaît essentiel pour le succès de la médiation. En effet, à défaut, les parties pourraient craindre que les constatations du médiateur ou les déclarations recueillies au cours de la médiation ne soient divulguées à des tiers ou utilisées dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale subséquente.» Il constitue donc une garantie essentielle pour chacun des médiés. [Cf. l'article de M. le professeur Laurent IZAC "La confidentialité, principe directeur du processus de médiation en entreprise", principalement pour ce qui concerne la présente page le point B de la première partie.]
Ainsi que le soulignait le rapporteur public dans ses conclusions sous C.E. 14 juin 2018, n°408265 : "Cette confidentialité est essentielle au mécanisme de la médiation : la possibilité d’un accord repose sur la possibilité de pouvoir, en dehors d’une procédure judiciaire qui implique une forme de publicité, tout se dire et tout dire au médiateur sans risque de réutilisation des informations ; le respect de l’accord repose souvent tout autant sur cette obligation de confidentialité. C’est une des forces de la médiation par rapport à d’autres formes de conciliation.»